判刑免于刑事处罚(刑事辩护|姚志斗律师:刑事免于处罚与缓刑的规定与适用)

【案例背景】

缓刑是指对触犯刑律,经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的但符合某些法定条件的行为人,先行宣告定罪,暂不执行所判处的刑罚;免于刑罚则是对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚。二者均有相对应的使用条件以及法律后果,下面让我们根据案例进行深入理解。

【缓刑案例】

一、案例提要

社区矫正对象甲,2016年7月6日因犯非法买卖枪支罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年,缓刑考验期自2016年7月17日至2020年7月16日止。甲在北京市海淀区某镇司法所接受社区矫正。2019年,海淀区人民检察院在日常监督中发现,社区矫正对象甲在被实施电子监管期间,电子定位轨迹出现中断情形。通过调查发现甲在被实施电子监管期间故意对电子定位装置不充电擅自外出一次,在被摘除电子定位装置(因法律法规调整,甲不再符合使用电子定位装置条件)后又利用每个月到司法所当面报到的间隔期间擅自外出二十余次,最长一次达十九天,其中违法出境两次、累计十一天。依法监督社区矫正机构提请人民法院对甲撤销缓刑,收监执行原判有期徒刑三年。

二、案例分析

本案中,甲在2016年7月6日因犯非法买卖枪支罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年,但在缓刑期间,没有遵守缓刑犯应遵守的规定中,且多次擅自外出、违法处境,可以主张其为情节严重,故应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

三、法院判决

海淀区人民检察院经审查认为,甲在社区矫正期间多次违规外出并两次违法出境,违反了《 中华人民共和国刑法 》第七十五条 、《 中华人民共和国出境入境管理法 》第 十二条 及《社区矫正实施办法》(2020年7月1日废止,有关规定内容被2020年7月1日起施行的《中华人民共和国社区矫正法实施办法》吸收)第二十五条规定,且情节严重,于2019年5月24日向海淀区司法局提出纠正意见,建议其向法院提出撤销缓刑建议。

2019年7月22日,滨海新区人民法院作出刑事裁定,撤销甲宣告缓刑四年,收监执行原判有期徒刑三年。

四、法律依据

(一)《中华人民共和国刑法》第七十五条 【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:

1.遵守法律、行政法规,服从监督;

2.按照考察机关的规定报告自己的活动情况;

3.遵守考察机关关于会客的规定;

4.离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。

(二)《中华人民共和国刑法》第七十七条 【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

【免于处罚案例】

一、案例提要

2017年4月份左右,被告人甲、乙、丙三人通过微信联系,约定前往某风景名胜区攀爬巨蟒峰。2017年4月15日凌晨4时左右,甲、乙、丙三人携带电钻、岩钉、铁锤、绳索等工具到达巨蟒峰底部。被告人甲首先攀爬,乙、丙在下面拉住绳索保护甲的安全。在攀爬过程中,甲在有危险的地方打岩钉,使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔,再用铁锤将岩钉打入孔内,用扳手拧紧,然后在岩钉上布绳索。甲通过这种方式于早上6时49分左右攀爬至巨蟒峰顶部。乙一直跟在甲后面为甲拉绳索做保护,并沿着甲布好的绳索于早上7时左右攀爬到巨蟒峰顶部。

在巨蟒峰顶部,甲将多余的工具给乙,乙顺着绳索下降,将多余的工具带回“xx宾馆”,随后又返回巨蟒峰,攀爬至巨蟒峰10多米处,被景区管委会工作人员发现后劝下并被民警控制。在甲、乙攀爬开始时,丙为甲拉绳索做保护,之后丙回宾馆拿无人机,再返回巨蟒峰,沿着甲布好的绳索于早上7时30分左右攀爬至巨蟒峰顶部,在顶部使用无人机进行拍摄。在工作人员劝说下,丙、甲先后于上午9时左右、9时40分左右下到巨蟒峰底部并被民警控制,随后,三被告人被带到公安局。经现场勘查,甲在巨蟒峰上打入岩钉26个。经专家论证,三被告人的行为对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。

二、案例分析

本案中,其只在甲、乙攀爬的开始阶段,拉安全绳做保护,在共同犯罪中起帮助作用,系从犯,但比乙的作用更小,犯罪情节轻微,可免于刑事处罚。

三、法院判决

综上,为维护社会管理秩序,保护名胜古迹,保护世界自然遗产,维护人与自然的和谐共生,原审法院根据被告人甲、乙、丙的犯罪事实、情节、后果,依据《中华人民共和国刑法》第三百二十四条第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第三十七条,第五十二条,第六十四条,第六十七条第三款,第七十二条。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第(一)项的规定,作出如下判决:

(三)被告人丙犯故意损毁名胜古迹罪,免于刑事处罚。

四、法律依据

《中华人民共和国刑法》第三十七条 【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

【问题详解】

一、缓刑的定义

缓刑,全称暂缓量刑,一种法律刑罚和改过制度,是指对触犯刑律,经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人,先行宣告定罪,暂不执行所判处的刑罚。缓刑由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察,并根据罪犯在考验期间内的表现,依法决定是否适用具体刑罚。

二、免于处罚的定义

免除刑事处罚是对犯罪的人依照刑法规定免于刑罚。由司法机关根据法定理由经一定程序对有罪者免于刑罚。

三、适用缓刑的条件

对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

(对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。)

四、适用免于处罚的条件

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

(法律依据:《中华人民共和国刑法》第三十七条)

五、缓刑与免于处罚的区别

(一)免于刑事处罚是依法只对被告人定罪,但不判处刑罚;而缓刑是对被告人既要定罪,又要判处刑罚,只是所判刑罚暂不执行。

(二)免于刑事处罚的适用根据是犯罪分子的犯罪情节轻微,不需要判处刑罚;而适用缓刑主要是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会。

(三)被宣告免于刑事处罚的罪犯,不存在曾经被判过刑的问题,也不存在就被免于刑事处罚的犯罪再执行刑罚的可能性。而缓刑犯确实是被判处过一定刑罚的,虽然宣告暂缓执行,但却保留着执行的可能性,即是否执行原判刑罚取决于罪犯在缓刑考验期内是否又犯新罪、发现漏罪或者严重违反有关监督管理规定。即使是缓刑考验期满而事实上未执行原判刑罚,也不能改变其曾经被判过刑的事实。

(四)免于刑事处罚的犯罪分子,即使再犯新罪或者发现漏罪,也不存在适用数罪并罚的问题。因为前罪本来就未判刑;而缓刑犯在考验期内如果再犯新罪或者发现漏罪,则应撤消缓刑,把原判决确定的刑期与新犯罪或者发现的漏罪的刑期,进行并罚。

【问题延伸】

一、缓刑的考验期限

(一)拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。

(二)有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

(三)缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

二、缓刑犯应遵守的规定

被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规,服从监督;

(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;

(三)遵守考察机关关于会客的规定;

(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。

三、缓刑的考验及其积极后果

对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。

四、缓刑的撤销及其处理

(一)被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

(二)被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

五、缓刑与减刑

(一)定义不同。减刑是指对原判刑期适当减轻的一种刑法执行活动。而缓刑是指对触犯刑律,经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人,先行宣告定罪,暂不执行所判处的刑罚。缓刑是一种量刑制度,而减刑是一种刑罚执行制度。

(二)适用对象不同。减刑的对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。对于认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的犯罪分子,可以减刑。有下列重大立功表现之一的,应当减刑:

1.阻止他人重大犯罪活动的;

2.检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;

3.有发明创造或者重大技术革新的;

4.在日常生产、生活中舍己救人的;

5.在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;

6.对国家和社会有其他重大贡献的。

(三)减刑的限度与幅度。

1.判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;

2.判处无期徒刑的,不能少于13年。

六、缓刑与死缓

(一)适用对象不同。缓刑的适用以犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑为前提,且具有一系列的情节限定;死缓的适用,以犯罪分子被判处死刑且不是必须立即执行为条件。死缓不是一个独立的刑种是一个运用死刑的刑罚制度。

(二)执法方法不同。被宣告缓刑的犯罪分子不予关押,而是由公安机关考察,实行社区矫正,所在单位或基层组织予以配合;而宣告死缓的罪犯必须予以关押,在监狱内实行劳动改造。

(三)考验期限不同。缓刑的考验期必须依所判刑种和刑期而确定。所判刑种和刑期的差别决定了其具有不同的法定考验期;死刑缓期执行法定期限统一为2年。

(四)法律后果不同。缓刑的法律后果,依犯罪分子在考验期内是否发生法定情形而分别为:原判的刑罚不再执行,或者撤销缓刑,把前罪与后罪所判处的刑罚按照数罪并罚的原则处理,或收监执行原判刑罚;死刑缓期执行的后果为:在死缓期限届满时,根据犯罪人的表现,或予以减刑,或执行死刑,在死缓执行期间也可因犯罪人违反法定条件而执行死刑。

七、免于处罚与不追究刑事责任

首先应明确在刑事案件中,只有确定追究其刑事责任,才可以涉及到处罚量刑的阶段,所以免于处罚与不追究刑事责任除了在法律结果有类似情节外,并不属于一种程序。

(一)有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:

1.情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;

2.犯罪已过追诉时效期限的;

3.经特赦令免除刑罚的;

4.依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;

5.犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

6.其他法律规定免于追究刑事责任的

(法律依据:《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条》

(二)区别

1.不追究刑事责任:是因为立案后经侦察后确认没有犯罪事实,或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任,或者具有其他依法不追究刑事责任情形的,案件就此终结。

2.免于处罚:是有刑事犯罪的发生,但因犯罪情节轻微不需要判处刑罚。

八、免于刑罚与免除刑罚

(一)适用情况不同。使用范围不同。免除刑罚的适用范围为被告人具有某一法定量刑情节,并且该法定情节允许“免除处罚”的情形;免于刑罚的适用范围可以是任何一种犯罪。免除刑罚适用的情形有如下几种:

1.凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

2.又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

3.正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

4.紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

5.对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

6.对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;

7.对于共同犯罪中的从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

8.对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

9.对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

10.犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

11.在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

12.在挪用公款罪中,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。

13.在非法种植毒品原植物罪中,非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。

14.在贪污罪中,提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;

而免于刑法只是因为于犯罪情节轻微不需要判处刑罚。

(二)适用前提相同。免除刑罚与免于刑罚的适用前提均为认定被告人有罪。

北京京师律师事务所姚志斗律师认为

在缓刑与免于处罚两者的对比中,缓刑虽也可以看作是有条件地免除犯罪分子的刑罚,但仍在刑罚执行、适用情形以及对新罪漏罪判决的影响等方面中有实质上的区别。但相同点是二者均发生在追究刑事责任之后。尤其对于免于处罚,应要注意的是,免于处罚不等于无罪判决或免于起诉,只有在确定追究刑事责任,做了有罪宣告后,才可以进行量刑,从而使用量刑情节作出最后是否可以免于处罚的判决。

在刑事案件的逻辑顺序中,首先应该按照犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面对该罪的构成要件进行确认,接下来是要确认是否需要追究其刑事责任,也就是是否犯罪,最后才是根据其刑事责任进行量刑。这也就是“有责必有罪,但有责不一定有刑”。但在法律的辨析中,常常会有人将不追究刑事责任与免于处罚或免除刑罚混淆,但是用生活中的话来说就是,不追究刑事责任就不会留下犯罪记录,也就是案底,而免于处罚和免除刑罚虽然不承受刑罚,但是会留有案底的。